@BermejoGt

De nuevo es noticia la Ley de Competencia porque el Congreso ha sido omiso en nombrar al Director titular y suplente que debe elegir conforme a la norma. Esperemos lo haga pronto para poder integrar definitivamente el Directorio.

En términos generales, las conductas anticompetitivas, las prácticas permitidas (y por ello excluidas de sanción bajo la ley) y las defensas de eficiencia en mayor o menor medida se asemejan a los estándares internacionales. Claro, hay disposiciones que pueden ser cuestionadas que fueron cabildeadas por los grandes intereses económicos que buscaban reducir su exposición a una ley muy severa. Sin embargo, donde creo que sí languidece la norma es en la forma en que se reguló el “control de concentraciones” y el régimen sancionatorio del incumplimiento de sus disposiciones (las “concentraciones ilícitas”) y, en general, en su parte más adjetiva o procesal que redundarán en que la Superintendencia de Competencia tenga facultades débiles o menos robustas de las que debería tener para una eficaz gestión, así como en sus debilidades en el régimen sancionatorio.

El “control de concentraciones” busca someter a autorización de la Superintendencia de Competencia operaciones de “concentración económica” o la integración de agentes económicos previamente independientes entre sí para verificar que el resultado de su combinación o integración no resulte en nuevos agentes económicos con posición de dominio que puedan afectar la operación de un mercado específico o su entorno se convierta anticompetitivo por la operación de la integración referida. Es decir, en otras palabras, es un control preventivo de que entidades por vía de operaciones de integración o compra de participaciones o de activos puedan convertirse en actores que puedan tener poder monopólico o de dominio en el mercado o eventualmente por la vía legal llegar a constituir agentes incurriendo en prácticas absolutas.

En el caso del control de concentraciones se establece como “umbral” siete millones de salarios mínimos diarios vigente para actividades no agrícolas, sobre activos totales de los entes a combinarse. Esto si el salario mínimo mensual referido es Q3,723.05 y resulta el salario diario en aproximadamente Q121.30. Consecuentemente, los siete millones de umbral equivaldrían hoy mismo a Q848,100,000. Ahora bien, el “umbral” también se establece por ingresos anuales totales en el territorio y en ese caso se estableció en nueve millones de salarios mínimos diarios vigente para actividades no agrícolas, para un monto de Q1,091,700,000. Algunos analistas de la ley argumentan que este monto se estableció muy alto y otros sostienen que el umbral no debía ser tan bajo para no sobrecargar la naciente autoridad con solicitudes de aprobación que no tenía la capacidad instalada para manejar. Esto es opinable. Sin embargo, este no es el punto sobre el que quiero hacer hincapié en esta columna sino en la debilidad del régimen sancionatorio o de hacer valer el control de concentraciones.

El artículo 22 de la Ley establece que se consideran “irregulares” aquellas concentraciones que: “…1) Excedan los umbrales contemplados en la presente Ley, y no hubieren sido autorizadas previamente por la Superintendencia; 2) Hubieren sido autorizadas previamente por la Superintendencia con base en información falsa proporcionada por los agentes económicos involucrados; y, 3) Hubieren sido autorizadas previamente por la Superintendencia sujetas a condiciones, y las mismas no se hayan cumplido en el plazo establecido por esta…”. Luego la última oración del artículo establece: “Los agentes económicos que lleven a cabo concentraciones irregulares serán sancionados de conformidad con esta Ley”.

El problema es que cuando se leen las disposiciones sobre sanciones el artículo 95 tipifica 8 conductas como infracciones a la ley, incluyendo en el numeral 2) “…realizar o incurrir en una concentración irregular…” pero la ley sancionó únicamente dos de ellas en el artículo 97 y una (la denuncia maliciosa) que no es tipificada como infracción. Esto es un error gravísimo que debe enmendarse porque bajo el principio de legalidad, no puede imponerse una sanción no tipificada en la ley.

Adicionalmente, si esto no fuere poco, tampoco la ley es clara en las avenidas que tiene la autoridad para ejercitar medidas para eliminar una “concentración irregular”. El artículo 99 establece: “Medidas definitivas. Cuando sea procedente, el Directorio de la Superintendencia instruirá al superintendente para que solicite a un juez de Primera Instancia Civil, las medidas siguientes: …2) La desconcentración parcial o total de una concentración irregular, a través de la terminación del control, según se define en la presente Ley, en un plazo determinado”. Al respecto, cabe preguntarse, ¿cuál es la vía legal para ello? Es decir, ¿implicaría una facultad administrativa de ordenar la desconcentración? O bien, se refiere a que el Directorio puede ordenar el planteamiento de un juicio ordinario civil para que el juez declare la desincorporación y nulidad de la operación de concentración efectuada en infracción de la ley? O, ¿sería la vía idónea un incidente conforme a la normativa procesal? Todo lo anterior, no queda claro en la ley y dado que el principio de legalidad administrativa establecido en la Constitución es de obligatoria aplicación, estos vacíos normativos pudieren constreñir a la Superintendencia.

En términos generales la regulación de las prácticas anticompetitivas de la Ley de Competencia incluye la gran mayoría de conductas anticompetitivas estudiadas en doctrina y Derecho Comparado. Es perfectible, claro. Sin embargo, en las facultades de investigación y sanción de la Superintendencia, la ley debe ser objeto de enmiendas profundas porque contiene errores, deficiencias y omisiones importantes que harán la ley poco efectiva para sancionar conductas anticompetitivas. Esto es particularmente patente en la ley en cómo abordó el legislador el “control de concentraciones”. Deben promoverse reformas en esta materia.